Как купить франшизу и не разориться: договор коммерческой концессии, что такое, на что смотреть

Покупка франшизы кажется простым способом начать бизнес. Но в реальности одни вкладывают миллионы в франшизу кофейни, а через полгода закрываются из-за скрытых платежей и больших штрафов от бренда. Другие работают в убыток и продолжают платить роялти бренду, потому что не могут расторгнуть договор.

В этой статье расскажем, что такое договор коммерческой концессии, на какие условия договора обратить внимание и как не потерять деньги, заключая такой договор.

Что такое договор коммерческой концессии

Договор коммерческой концессии — это соглашение между двумя предпринимателями, по которому один разрешает другому использовать свои исключительные права в бизнесе. Например, право на использование программ, изобретений и баз данных.Также среди исключительных прав обязательно должно быть право на товарный знак, без него соглашение не будет считаться договором коммерческой концессии.

Предприниматель потребовал признать договор концессии ничтожным и выплатить ему 2 400 000 рублей

Ситуация: Предприниматели заключили договор коммерческой концессии, по которому один передал второму коммерческое обозначение, секреты производства и программу ЭВМ.

Второй потребовал признать сделку ничтожной, потому что первый не имел прав на передачу объектов интеллектуальной собственности.

Решение суда: Суд признал, что договор предпринимателей не является договором коммерческой концессии, потому что в нём нет положения о передачи исключительных прав на товарный знак. И отказал в иске.

Решение Арбитражного суда города Москвы № А40-160777/12.

Договор концессии — та же франшиза. Просто российский законодатель решил придумать своё название: в законе нет таких понятий, как договор франчайзинга или франшиза.

Заключить договор коммерческой концессии могут только юридические лица и индивидуальные предприниматели.

п. 3, ст. 1027 ГК РФ.

Договор концессии нужно регистрировать в Роспатенте. Если этого не сделать, то передача права на использование товарного знака считается несостоявшейся. Поскольку право юридически не передали, предприниматель не может использовать товарный знак, а правообладатель не может требовать роялти по договору коммерческой концессии, ведь по закону он ничего не предоставил и платить ему не за что.

п. 2, ст. 1028 ГК РФ.

Что можно передать по договору концессии, кроме товарного знака

Любые исключительные права, которые есть у правообладателя. Например, права на:

• изобретения; 
• полезные модели; 
• промышленные образцы;
• программы для ЭВМ; 
• базы данных;
• коммерческие обозначения и другие.

Помимо этого предприниматель получает ещё и деловую репутацию бренда. Если франшизу продаёт известная компания, например, ROSTIC’S, «Пятёрочка» или Fix Price, то у людей уже есть о ней мнение. Хорошая репутация бренда привлечёт больше клиентов для предпринимателя, который открывает бизнес по его франшизе.

Можно передать ноу-хау или секреты производства. Это информация, технология или разработка компании, которая доступна ограниченному кругу лиц. Ноу-хау может быть:

• оригинальная технология;
• способ привлечения клиентов;
• техническая документация;
• методика подготовки персонала;
• технические рецепты;
• практические указания по дизайну и другое.

Изучите, какие права и секреты производства предлагает правообладатель и стоят ли они ваших вложений. Если нет, стоит поискать другие варианты.

Люди часто очарованы возможностями, которые обещает продавец франшизы и готовы закрывать глаза на нестыковки, объясняя себе их как удобно. Не очаровывайтесь, смотрите в договор. У нормального прибыльного бизнеса на этом фронте всё будет профессионально и проработано. А если с договорами проблема, то это звоночек, что франшизу продаёт не самое успешное предприятие, у которого проблемы с бизнес-моделью или процессами. И аукнутся эти проблемы уже когда вы полностью войдёте в этот бизнес, вложив деньги.

Какой договор заключить, если у продавца франшизы нет товарного знака

В таком случае подойдёт лицензионный договор, который по содержанию очень схож с договором коммерческой концессии. Такой договор позволяет передать права на дизайн, секреты производства или коммерческое обозначение без товарного знака.

Подробно о лицензионном договоре написали в статье: Что такое лицензионный договор, и на что обратить внимание.

На что смотреть в договоре коммерческой концессии

Договор концессии регулирует, как, где и на каких условиях предприниматель может использовать чужой бренд. Прежде чем подписать договор, изучите все условия, которые предлагает компания, чтобы потом неожиданно не получить штраф или иск в суд от бренда за нарушения. На следующие условия рекомендуем обратить особое внимание.

Случай из практики 

К нам обратилась клиентка с просьбой проверить договор о покупке франшизы, который она уже успела подписать. Дело в том, что она очень хотела стать эксклюзивным продавцом настольной игры на территории Самары. 

Мы проверили документы и оказалось, что по этому договору ей никаких эксклюзивных прав на продажу игры в Самаре не передаётся. А товарный знак, который изображён на атрибутах этой игры: мужчина в цилиндре рядом с названием, даже не был зарегистрирован.

Так и выяснилось, что клиентка купила «кота в мешке» за 1 000 000₽. Она подписала «пустой» договор. Продавец франшизы не смог бы ей передать никаких прав , потому что у него самого их не было.

Когда кто-то из покупателей франшизы додумается зарегистрировать товарный знак, наша клиентка и другие бизнесмены потеряют право использовать логотип и название игры. И придётся либо придумывать что-то новое самому, тратя время и деньги, либо отказываться от бизнеса.

На что смотреть: на какой территории можно открыть бизнес. В договоре концессии почти всегда ограничивается территория, на которой можно использовать переданные права. Например, предприниматель может использовать товарный знак только в Самаре или только в Алтайском крае, если такая территория обозначена в договоре.

Если территория не прописана, использовать права можно по всей России. А правообладатель не сможет предоставлять такие же права другим предпринимателям.

На что смотреть: какой размер паушального взноса и роялти. Паушальный или вступительный взнос — это фиксированная сумма, которую предприниматель платит за покупку франшизы. А роялти — сумма, которую предприниматель платит регулярно на протяжении всего срока действия договора.

Роялти может быть:

• в виде процента от выручки;
• в виде процента от суммы маржи. Маржа — разница между себестоимостью товара и ценой при продаже. Этот вид роялти обычно используется для франшиз на продажу продукции оптом;
• в виде фиксированной суммы.

Некоторые компании отдельно выделяют маркетинговый сбор. Деньги с этого сбора расходуют на рекламу.

На что смотреть: на какой срок заключается договор. Договор коммерческой концессии можно заключить на определённый срок или бессрочно. В любом случае он будет функционировать, пока действует исключительное право на товарный знак.

Представим, что товарный знак зарегистрирован до 2030 года. Тогда можно:

• заключить договор на оставшийся срок регистрации. Например, если предприниматели заключат договор в 2025 году, то оставшийся срок — 5 лет.
• заключить договор на любой срок. Но если товарный знак забудут продлить вовремя, то договор прекратится в 2030 году. Эта же схема работает и для бессрочного договора концессии.

Бывает, что договор заключают на 3–4 года. Для бизнеса это не много: за это время он только начнёт набирать обороты и окупать вложения. Чтобы не потратить годы на развитие зря и продолжить использовать франшизу, советуем включить в договор условие о его продлении.

На что смотреть: есть ли возможность продлить договор. Это условие позволит продлить договор, если обе стороны остались довольны сотрудничеством. Если условия о продлении в договоре нет, предприниматель, вложивший средства и потративший время на раскрутку бизнеса, будет вынужден отказаться от него.

Для предпринимателя выгодно, если договор продлевается на прежних условиях. Потому что правообладатель не повысит процент роялти и размер штрафов.

На что смотреть: в какой сфере можно использовать товарный знак. Сфера использования определяется по классам МКТУ, в которых зарегистрирован товарный знак. Но правообладатель может разрешить использовать товарный знак только в некоторых сферах, а не во всех.

Если Сергей будет использовать товарный знак для производства косметики, то получит претензию о незаконном использовании товарного знака и штраф.

На что смотреть: какие есть штрафы и за что. Чтобы защитить свои права, правообладатель прописывает размер штрафов за нарушения договора. Некоторые устанавливают чрезмерные и непосильные штрафы для предпринимателей. Поэтому стоит изучить их заранее, чтобы не было сюрпризов.

Размер штрафа прописывают в виде:

• фиксированной суммы. Например, 10 000 рублей.
• диапазона. Например, от 50 000 до 100 000 рублей. 
• в размере нескольких МРОТ. Такой вид штрафа встречается в ознакомительном договоре концессии с «Додо пиццей».

Под «МРОТ» подразумевается минимальный размер оплаты труда в РФ на день выявления нарушения. С 1 января 2025 года МРОТ = 22 440₽ 

Ознакомительный договор коммерческой концессии с «Додо пиццей».

На что смотреть: условия расторжения договора. Обычно договор концессии расторгается по соглашению сторон или в одностороннем порядке, если одна из сторон нарушает условия договора. Условие о расторжении по соглашению сторон позволит предпринимателю расторгнуть договор, если бизнес не приносит прибыль. Но потребуется согласовать это решение с правообладателем.

Размытые поводы для расторжения договора, например, «существенное нарушение условий», стоит избегать. Они позволяют правообладателю разорвать договор по любому поводу, как только вы раскачали его в своём регионе, чтобы зайти самому.

Иногда правообладатели прописывают, что договор до истечения срока может быть расторгнут только по их инициативе. Такой порядок для предпринимателя не выгоден, потому что он не сможет отказаться от исполнения обязательств и вынужден будет и дальше выплачивать роялти, даже если работает в убыток. Чтобы не попасть в такую ситуацию и не тратить деньги на судебные разбирательства, советуем внимательно читать этот раздел договора.

3 совета, как не потерять деньги и время при заключении договора концессии

Совет 1. Проверяйте права на товарный знак. Иногда товарный знак вообще не упоминается в договоре концессии. Или «правообладатель» под видом товарного знака предоставляет незарегистрированное обозначение или чужой товарный знак.

Представьте, что предприниматель покупает франшизу, делает ремонт в определённом стиле, нанимает персонал, платит роялти. А потом оказывается, что он не может использовать этот товарный знак: деньги вложены впустую.

Ситуация опасная, поэтому советуем проверять товарный знак. Найти товарный знак и его правообладателя можно по названию в сервисе Роспатента.

Совет 2. Проанализируйте отётность тех, кто уже открыл бизнес по франшизе. Бренды часто публикуют финансовую отчётность бизнесов, работающих по их франшизе, на своих сайтах или выдают по запросу. Эти данные помогут понять, сколько придётся потратить на инвестиции, как долго бизнес будет окупаться и какую принесёт прибыль.

Совет 3. Выясните, кто будет регистрировать договор в Роспатенте. Опытные компании занимаются регистрацией самостоятельно и пишут об этом в договоре. Если такое условие есть, отлично. Если его нет, обговорите этот момент с правообладателем заранее.